JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20
VALENCIA
Avenida
DEL SALER (CIUDAD DE LA JUSTICIA), 14º - 4º
TELÉFONO:
96-192-90-29
N.I.G.:
46250-42-2-2014-0027541
Procedimiento: Asunto Civil 000801/2014
S E N T E N C I
A Nº 000304/2015
JUEZ
QUE LA DICTA: D/Dª MARIA DEL CARMEN
Lugar:
VALENCIA
Fecha:
treinta de diciembre de dos mil quince
Vistos
por mí,Dª Mª Carmen z.Magistrada del Juzgado de Primera Instancia
nº 20 de los de esta ciudad,los presentes autos de juicio ordinario nº 801/
defendida por la Abogada Dª Mª Teresa Valero Díaz,contra Bankia SA
representada por la Procuradora Dª Natalia del Moral Aznar y defendida por el
Abogado D. Jaime Larraz de Diego,y en atención a los siguientes:
ANTECEDENTES
DE HECHO
PRIMERO.-Que
por la Procuradora Dª Ana Isabel Serna Nieva en nombre y representación de D.
Mi se formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia SA solicitando con
carácter principal que se declare la nulidad del contrato de suscripción de
participaciones preferentes celebrado con Dª Eusebia Alonso Alonso,y de las
órdenes de compra de canje por acciones de Bankia de fecha 14 de marzo de 2014
y de forma subsidiaria,se declare la resolución de los contratos indicados y se
condene a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 7800 euros,más
los gastos y comisiones aplicadas,así como los intereses legales computados
desde la fecha de suscripción de los títulos e incrementado en dos puntos desde
la fecha de la sentencia;subsidiariamente,se deduzca del anterior importe la
cantidad que en concepto de intereses haya percibido la actora,y todo ello con
expresa condena en costas a la demandada.
SEGUNDO.-Que
admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada,la cual representada
por laDª Natalia del Moral Aznarpresentó escrito contestando a la demanda en
tiempo y forma,oponiéndose a la misma en base a los hechos que constan en su
escrito de contestación y que se dan por reproducidos,y después de alegar los
fundamentos que se estimó de aplicación,se terminó solicitando que previos los
trámites legales se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda,y
absolviendo a su representada de los pedimentos contra ella formulados de
contrario,con expresa imposición de costas a la parte actora.
TERCERO.-Que
se convocó a las partes a la audiencia previa,compareciendo las partes
litigantes con sus respectivas representaciones procesales y direcciones
letradas,y confirmando la subsistencia del litigo,los Abogados de las partes
litigantes ratificaron sus respectivos escritos de demanda y contestación y en
cuanto a la impugnación de documentos,la Abogada de la parte actora impugnó el
contenido de los documentos nº 2,3,4,5,6 y 8 de la contestación y el Abogado de
la demandada no impugnó ningún documento,y seguidamente se procedió a la
proposición de medios de prueba,habiendo propuesto la Abogada de la parte
actora requerimiento a la parte demandada para que aporte antes de la vista
contrato de custodia y/o administración de valores o contrato análogo que hayan
suscrito con Dª Eusebia Alonso Alonso,test de conveniencia o test Mifid o
análogo que ha realizado la entidad a Dª Eusebia,que la entidad manifieste si
existe y en su caso,aporte orden de venta de participaciones preferentes que
haya suscrito con la entidad durante toda la relación con los actores o con su
tía Dª Eusebia Alonso Alonso,y que manifieste si existe o no y en su caso lo
aporte,la liquidación de todos los intereses cobrados por los actores o Dª
Eusebia Alonso Alonso a raíz de la compra de participaciones preferentes u
obligaciones subordinadas compradas con la entidad durante toda su relación
como cliente o entregue la información fiscal de todos los años desde la
contratación de los títulos de todos los firmantes,y que la entidad aporte la
clasificación del perfil como inversor o minorista de los demandantes o con su
tía Dª Eusebia Alonso Alonso,copia de todos los folletos o resúmenes de
folletos entregados por a los demandantes o a su tía Dª Eusebia en relación con
la compra de participaciones preferentes,y hoja resumen de todos los productos
contratados con la entidad vigentes y cancelados por los demandantes o con su
tía Dª Eusebia,y testificales de Dª Leonor Giménez Sánchez,Dª Soledad Vicente
Gascueña y Dª Helena Alonso Vicente (familiares de la fallecida para ilustrar
si tenía conocimientos financieros),siendo admitidos tales medios de prueba;y
el Abogado de la parte demandada interesó la documental por reproducida la acompañada con la contestación y requerimiento
a la actora para que aporte la relación de inversiones,activos,productos
financieros,acciones,participaciones preferentes,obligaciones subordinadas y
demás inversiones contenidas en sus declaraciones de renta e impuesto de
patrimonio que hubiera realizado desde 2007 hasta 2012,y si como consecuencia
de la información aportada se dedujera la existencia de otros productos
financieros,se designan los archivos y registros de las entidades financieras
distintas a Bankia,en que resulte que la parte actora ha tenido o tiene
abiertos depósitos de custodia y administración de valores durante los años
indicados, o subsidiariamente se aporten las declaraciones de renta y
patrimonio en su caso correspondientes a los períodos indicados,habiendo sido
admitidos dichos medios probatorios,y habiendo concedido a la parte actora
treinta días para cumplimentar el requerimiento de la aludida documental,y
fijada fecha para el juicio,quedó finalizada la audiencia previa.
CUARTO.-Que
por la Abogada de la parte actora se solicitó la suspensión del juicio para el
día que estaba fijado por coincidencia de señalamientos,y acreditado ello se
accedió a la suspensión,señalando nueva fecha.
QUINTO.-Que
llegada la nueva fecha fijada se procedió a la práctica de la prueba,recibiendo
declaración a las testigos Dª Leonor Giménez Sánchez y Dª Soledad Vicente
Gascueña propuestas por la parte actora,habiendo renunciado a la testigo Dª
Helena Alonso Vicente,y siendo la restante prueba documental,los Abogados de
las partes litigantes emitieron conclusiones sobre el resultado de la prueba
practicada,poniéndolo en relación con la fundamentación jurídica en que basan
sus respectivas pretensiones en el proceso,y quedando las actuaciones para el
dictado de sentencia.
SEXTO.-Que
de la prueba practicada y apreciada y valorada toda ella en su conjunto resulta
probado que en fecha no determinada pero anterior a junio de 2002,Dª Eusebia
Alonso Alonso adquirió participaciones preferentes Serie A por un importe de
7800 euros,habiendo accedido a la obtención de estos productos financieros sin
conocer el verdadero alcance y naturaleza de los mismos,y sobre todo los
riesgos que comportaban,pues en la entidad bancaria en la que tenía depositada
su confianza,se le presentaron tales productos como seguros,rentables y
disponibles en cualquier momento,no habiéndole proporcionado información
específica,clara y transparente acerca de las características,comportamiento y
riesgos de los valores,ni habiendo puesto aquélla especial cuidado y celo en la
información y explicaciones dadas a la cliente a fin de cerciorarse de que ésta
comprendiese y fuera consciente de los productos de inversión que estaba
adquiriendo,pues en el momento de la suscripción Dª Eusebia,ama de casa,y sin
conocimientos ni experiencia en el ámbito de la inversión financiera pues sólo
había tenido imposiciones a plazo fijo o cuentas de ahorro,y contaba con más de
80 años de edad,circunstancias que conllevaron a que la misma adquiriera tales
productos en la creencia de que se trataba de imposición de depósitos a plazo
fijo pero con una rentabilidad más elevada,y habiendo procedido la entidad
bancaria en fecha 14 de marzo de 2012 al canje de tales productos financieros
por acciones de Bankia pues según la entidad bancaria la operación procedía
para evitar una pérdida del capital,y habiendo fallecido Dª Eusebia en fecha 22
de diciembre de 2011,con testamento otorgado en el que instituyó herederos de
todos sus bienes a sus sobrinosD. Miguel ,hijos de su hermano Román,los mismos
se opusieron al citado canje,y requirieron la documentación principal o anexa
relativa a la compra de las participaciones preferentes,sin que por parte de
Bankia se les haya facilitado.
SEPTIMO.-Que
en la tramitación de las actuaciones se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.-Que
por la Procuradora Dª Ana Isabel Serna Nieva en nombre y representación de D. XXXX
ejercitó acción a través del juicio
ordinario contra Bankia SA pretendiendo con carácter principal que carácter
principal que se declare la nulidad del contrato de suscripción de
participaciones preferentes celebrado con Dª Eusebia Alonso Alonso,y de las
órdenes de compra de canje por acciones de Bankia de fecha 14 de marzo de 2014
y de forma subsidiaria,se declare la resolución de los contratos indicados y se
condene a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 7800 euros,más
los gastos y comisiones aplicadas,así como los intereses legales computados
desde la fecha de suscripción de los títulos e incrementado en dos puntos desde
la fecha de la sentencia;subsidiariamente,se deduzca del anterior importe la
cantidad que en concepto de intereses haya percibido la actora,y todo ello con
expresa condena en costas a la demandada.
Y
como fundamentación fáctica se aduce en la demanda que los demandantes
adquiriern por herencia de su tía Dª Eusebia Alonso Alonso,fallecida en fecha
22 de diciembre de 2011,participaciones preferentes existentes en la cuenta de
valores nº 2077/0124/8310023925,cuyo saldo ascendía a 7800 euros.
Adjuntándose
como documento nº1 certificado de fallecimiento y testamento,y como documento
nº 2 manifestación de bienes,adjudicación a los herederos,liquidación y pago
del impuesto de sucesiones y donaciones derivado del fallecimiento de la
causante,y como documento nº 3 consulta
disponible de clientes,y como documento nº 4 certificado de fecha 2 de enero de
2012 emitido por Bancaja certificando las cuentas y saldos de la causante a su
fallecimiento.
Y
como documentos nº 5 se adjunta libreta
de servicio en la que se indican tres ingresos cada tres meses por el concepto
de intereses de participaciones preferentes por importe de 70,89 euros y de
fecha 31 de marzo de 2005 y extracto de la cuenta de valores de fecha 31 de
marzo de 2005.
Y
como documentos nº 6 y 7 se acompañan el DNI de Dª Eusebia Alonso Alonso y la
sentencia de fecha 13 de octubre de 2008 por la que se declaró absolutamente
incapacitada para el gobierno de su persona y bienes,designándose tutora a su
sobrina Dª Mª Luisa Alonso Vicario.
Y
en fecha 14 de marzo de 2012 se procede
al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia alegando la
entidad que la citada operación es la que procede para evitar una pérdida del
capital;y no se facilita contrato,disponiendo de la copia de la orden de la
orden de venta,adjuntándose dicha orden como documento nº 8,y extracto de fecha
5 de marzo de 2012 de intereses de valores como documento nº 9 y documento nº
10 e informe de valores mobiliarios renta fija de fecha 5 de abril de 2012 como
documento nº 11.
Indicando
que el canje tuvo lugar en el marco de una acción de gestión de instrumentos
híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de
reestructuración prevista en el art. 40 de la Ley 9/2012 de reestructuración y
resolución de entidades de crédito,y la no aceptación implicaría para el
inversor quedar a merced del FROB,que en virtud de las acciones de gestión
vinculantes previstas en el art. 44 de la Ley 9/2012 tiene un gran poder de
decisión discrecional sobre dichos títulos que podría terminar por evaporar su
valor,y en particular,estas medidas imperativas pueden afectar al derecho del
inversor al pago de intereses,al reembolso de capital,o al derecho a exigir
cualquier pago relacionado con los valores,incluso el FROB puede acordar de
manera imperativa la recompra de valores por la entidad emisora al precio que
determine el mismo.
Y
menciona que se manifestó por los demandantes la oposición a la obligación de
suscribir el canje de las participaciones preferentes por las acciones en las
condiciones unilateralmente impuestas por Bankia y ante el requerimiento de
documentación a la que se refiere el documento nº 12 acompañado sellado por
Bankia el 18 de abril de 2013,no se facilitó la misma.
Aduciendo
que Dª Eusebia Alonso Alonso no recibió una información veraz por los representantes
de la entidad bancaria de las condiciones y características del producto
financiero;las participaciones preferentes adquiridas y el posterior canje por
acciones constituyen un instrumento financiero complejo que no fue debidamente
explicado a la misma;no se entregó información escrita al cliente y la
facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del
producto,y dicha falta de información impidió conocer las características del
producto que se estaba contratando,dado que se omitieron extremos esenciales en
el contrato relativos al producto adquirido,no habiéndose indicado nada por
parte del comercial ni del propio Banco sobre la posibilidad de perder el
dinero invertido,ni de que las participaciones preferentes no fueran amortizadas
por la entidad emisora,en cuyo caso se quedaría con unas acciones que incluso
podría estar cotizando a precios inferiores a los que cotizaban cuando estaba
comprando las participaciones.
Insistiendo
en que Dª Eusebia no tuvo acceso a ningún tipo de información sobre el producto
que contrataba y ella sólo estaba familiarizada con productos no complejos
(imposiciones a plazo fijo o cuentas remuneradas),motivo por el cual de haberse
informado correctamente a la clienta no hubiera consentido debido a los riesgos
inherentes al producto como el de pérdida de todo o parte del capital invertido
ni el carácter perpetuo de los bonos
Y
que encontrándonos ante un producto de elevado riesgo que conlleva la necesidad
de una información pormenorizada,y que no se dio en el presente caso en los
términos que las características del producto exigía,por lo que se produjo un
error de consentimiento de naturaleza esencial y excusable por parte de la
adquirente al formalizar la compraventa de las participaciones preferentes.Con la
información recibida,no pudo formarse adecuadamente su voluntad para suscribir
las participaciones,formándose una idea totalmente equivocada de las
consecuencias derivadas de los mismos.
La
demandada suministró datos inexactos u ocultó otros relevantes que han viciado
el consentimiento de Dª Eusebia Alonso Alonso,de forma que si la información
eludida se hubiese llevado a cabo,ésta no hubiera suscrito las participaciones
objeto del contrato cuya nulidad se pretende con esta demanda,y más aún
teniendo en cuenta la avanzadísima edad que tenía en el momento de la
contratación (más de 80 años).
Destacando
que Dª Eusebia Alonso Alonso,tanto antes como en el momento en que acude a la
demandada,muestra un perfil conservador,no teniendo ningún conocimiento en materia
financiera,y no siendo persona experta en inversión y que tuviese claro el
producto a elegir,no era inversora con conocimientos del mercado de
participaciones preferentes.
Refiriendo
que antes de celebrar con la demandada el contrato de gestión de su cartera,no
había realizado inversión alguna con carácter especulativo,pues tenía sus
fondos en depósitos a plazo fijo o cuentas remuneradas,los cuales son productos
complejos y de fácil comprensión para el consumidor,y sin tener en cuenta el
perfil del cliente el Banco demandado le vendió un producto de máximo
riesgo,que podía conllevar la pérdida de capital.
Y
señalando que Dª Eusebia Alonso Alonso tenía una relación de confianza por el
largo tiempo trabajado con la entidad bancaria,y le planteó al empleado qué
hacer con el dinero,dándole éste la opción de las participaciones preferentes
sin tener en cuenta el perfil del cliente y el conocimiento del mismo,y
precisamente la creencia de tener asegurado el capital fue lo que le llevó a
contratar,por lo que si hubiera conocido el carácter perpetuo de la compra y el
riesgo de una desvalorización del mismo en el mercado secundario,no se hubiera
adquirido el producto.
Y
los demandantes plantearon la solicitud de sometimiento a arbitraje a la
entidad demandada,con el resultado de imposibilidad de aceptar la
solicitud,adjuntándose la misma como documento nº 13.
SEGUNDO.-Que
por la Procuradora Dª Natalia del Moral Aznar en nombre y representación de
Bankia SA se contestó a la demanda aduciendo lo siguiente:
-La
emisión de las participaciones preferentes se ha realizado con el fin de
robustecer el capital de las entidades en una coyuntura económica buena,en la
que en ningún momento se dudaba de la viabilidad de dichas
entidades,acompañando como documento nº 2 dictamen emitido por D. Alejandro
Larriba Díaz-Zorita,Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad de la
Universidad de Alcalá,D. Angel Carrasco Perera,Catedrático de Derecho Civil de
la Universidad de Castilla-La Mancha y D. Javier Pérez García,Profesor Titular
de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Alcalá de Henares en
el que se pone de manifiesto,entre otros aspectos,que un producto bueno no
puede dejar de serlo en términos contractuales por el hecho de que
circunstancias posteriores,imposibles de anticipar racionalmente,hayan
producido o incentivado su fracaso.
Y
a su vez,adjunta como documento nº 3 un informe elaborado por el Catedrático de
Derecho Civil de la Universidad de Castilla La Mancha,D. Angel Carrasco
Perera,denominado “ Aventuras,inventos y mixtificaciones en el debate relativo
a las participaciones preferentes” en el que el autor hace referencia en su
informe a la existencia de algunas contrataciones patológicas pero la realidad
es que gran parte de los demandantes en procedimientos de participaciones
preferentes conocían el producto que estaban contratando,y además,se cumplió
correctamente el protocolo de contratación en la colocación de las mismas.
Y
dice que resulta llamativo que las principales objeciones que se plantean en la
demanda respecto a las participaciones preferentes que decidió adquirir en su
día ( perpetuidad,falta de liquidez,o ausencia de garantía de la inversión en
supuestos de desinversión) son plenamente coincidentes con las características
propias de otros productos más conocidos
en nuestra sociedad como son las acciones y participaciones sociales,y
por ende,perfectamente comprensibles para cualquier persona,con independencia
de su formación o su conocimientos financieros.
-Indicando
que si bien las participaciones preferentes durante un determinado período de
tiempo generaron elevadas rentabilidades,la crisis financiera determinó,de
conformidad con las condiciones previstas en las emisiones de los citados
productos y con la legislación aplicable a las entidades receptoras de ayudas
públicas,la interrupción del pago de los intereses así como la reducción de su
liquidez y precio en el mercado..
Y
la Ley 9/2012,de 14 de noviembre,de reestructuración y resolución de entidades
de crédito contiene un conjunto de normas aplicables a la gestión de
instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,normas que resultaron de
aplicación a Bankia,y entre ellas,la que incluía que el FROB habría de acordar
planes de reestructuración o de resolución que tendrían carácter
vinculante,entre ellas se incluía queel FROB habría de acordar planes de
reestructuración o de resolución que tendrían carácter vinculante,motivo por el
cual los productos híbridos emitidos por el Grupo BFA-Bankia ha sufrido
“quitas”.
Y
refiere que por otro lado,el Real Decreto-Ley 6/2013,de 22 de marzo,de
protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y
otras medidas de carácter financiero,pretendió dar respuesta a dicha
problemática a través del establecimiento de mecanismos de resolución de
controversias,entre las que se encuentra el arbitraje;para ello se creó la
Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda
subordinada,con el fin de analizar los factores generadores de las
reclamaciones y determinar “los criterios que habrán de emplear las entidades
participadas por el Frob para ofrecer a sus clientes el sometimiento a
arbitraje de las controversias sobre instrumentos híbridos de capital y deuda
subordinada,y de tramitación prioritaria de tales arbitrajes”;dichos criterios
junto con el procedimiento aplicado por KPMG como experto independiente para
analizar y gestionar las reclamaciones recibidas de clientes que tengan la
consideración de minoristas se recogen en el documento nº 4.
Y
como documento nº 5 se adjunta el resultado del proceso de selección de
reclamaciones para su sometimiento a arbitraje en relación con los procesos de
contratación de participaciones preferentes y/o deuda subordinada,documento
emitido por KPMG como experto independiente del proceso de arbitraje,por el
cual se desestima la solicitud de arbitraje presentada por el cliente,,ya
que,conforme a los criterios establecidos por el FROB ,no se aprecia
comercialización irregular,y como documento nº 6 se acompañan las conclusiones
emitidas por D. Angel Carrasco Perera,Catedrático de Derecho Civil,según las
cuales,en base a los criterios establecidos por el FROB,la resolución de KPMG
como experto independiente denegando la solicitud de arbitraje es correcta.
Y
sostiene que en conclusión,la comercialización del producto objeto del presente
procedimiento se ha llevado a cabo de forma correcta,y la parte actora posee la
capacidad necesaria para la suscripción del producto,la documentación
legalmente exigida en el momento de comercialización está debidamente suscrita
y se han explicado con claridad las características y riesgos del mismo.
Por
estas razones el experto independiente ( KPMG Asesores SL) rechaza el arbitraje
al no existir circunstancias que puedan generar un vicio o error en el
consentimiento de contratante que motiven una resolución favorable en el
proceso de arbitraje,circunstancias que son extrapolables al procedimiento judicial,indicando que no se
puede apreciar dicho vicio o error cuando la comercialización es correcta y no
se aprecian circunstancias en el demandante que puede haber afectado a la
prestación del consentimiento.
Y
sostiene que entre la parte actora no se firmó ningún contrato de asesoramiento
o gestión de cartera sino simplemente un contrato depósito y administración de
valores,resultando ello transcendente puesto que Bankia no se obligó a asesorar
a la parte actora en la elección de los valores idóneos para su inversión sino
exclusivamente a lo que constituye el contenido de un contrato de depósito y
administración de valores.
Y
dice que ciertamente la Ley del Mercado de Valores impone un deber de
información pero no puede ello confundirse con una obligación de asesoramiento,
que en supuesto del contrato como el suscrito no existe,y en este
sentido,invoca el art. 63-1 el cual en su apartado g) establece que no se
considerará que constituya asesoramiento,a los efectos de lo previsto en este
apartado,las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que
puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos
financieros,y dichas recomendaciones tendrán el valor de de comunicaciones de
carácter comercial,y a su vez el art. 65-1 de la Ley del Mercado de
Valores,señala que las entidades de crédito,aunque no sean empresas de servicios
de inversión según esta Ley,podrán realizar habitualmente todos los servicios
previstos en su artículo 63,siempre que su régimen urídico,sus estatutos y su
autorización específica les habiliten para ello.
Y
afirma que Bankia se ha limitado a recibir,transmitir y ejecutar la orden del
cliente para la suscripción de participaciones preferentes,infomándole
previamente de sus características principales,actuación que constituye un
servicio de intermediación contemplado en el art. 63 -2 a),b) y e) de la Ley 24/1988,de
28 de julio,del Mercado de Valores.Bankia interviene como mera comercializadora
o intermediaria de la emisión de en las suscripciones,no siendo en ningún caso
la entidad emisora de las participaciones y tampoco la transmitente o vendedora
de los títulos a la parte actora,habiendo cumplido Bankia con las obligaciones legales
inherentes a su condición de intermediaria,a la naturaleza del producto
contratado y a perfil del cliente.
Y
manifiesta la parte actora en su demanda que las operaciones de suscripción de
participaciones preferentes Bancaja son nulas al estar viciado de error y dolo
invalidante el consentimiento prestado,y afirma que el error trae causa de un
supuesto incumplimiento de Bankia de las obligaciones que le son inherentes
como entidad encargada de gestionar la orden de suscripción del producto
litigioso,en concreto,de la obligación de ofrecer información necesaria para la
compresión del producto,su naturaleza y sus riesgos.
Y
añade que desde el día 21 de mayo de 2009,al alcance de todo inversor se
encuentra publicado,en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores,el folleto informativo de la emisión de participaciones
preferentes,cuyo resmen fue entregado a la parte demanante y firmando
previamente a la suscripción del producto.
En
la cláusula 7.5 del citado folleto se preveían las calificaciones de riesgo
provisionales,otorgadas por las agencias de calificación a la fecha de nota de
valores,estableciendo lo siguiente:”si la calificación definitiva emitida por
las agencias rating modificara a la baja la calificación preliminar otorgada
con carácter previo a la verificación del presente folleto durante el período
de suscripción se abrirá un período de revocación a favor de los inversores de
dos días hábiles a contar desde la publicación por el emisor de un suplemento a
la presente nota de valores comunicando el descenso del rating de la emisión.
Y
en estricto cumplimiento de la normativa vigente-concretamente del artículo 22
del RD 1310/2005,de 4 de noviembre,por el que se desarrolla parcialmente la
LMV,en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios
oficiales,de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a
tales efectos,Bankia resgistró en la CNMV,el día 17 de junio de 2009 un suplemento
a la nota de valores de la emisión,informando al mercado de que la agencia de
calificación crediticia Moody’s Investors Service había rebajado el rating de
los valores,y adicionalmente se procedió a modificar el folleto informativo y
se concedió a los suscriptores un período de revocación de dos días hábiles
(del 18 al 19 de junio de 2009,ambos inclusive).
Afirmando,que
resulta evidente que Bankia actuó,en todo momento,cumpliendo de manera rigurosa
con las obligaciones que para ella se derivaban de la legislación vigente y de
acuerdo con las pautas establecidas en el folleto informativo;por
tanto,indica,que ni ha habido incumplimiento contractual alguno por parte de
Bankia,ni puede afirmarse,en modo alguno,que concurriese vicio del
consentimiento derivado de la actuación de la msima.
Y
deja designada la dirección web,donde todo inversor puede consultar los
folletos informativos y el resto de documentación referenciada,en relación con
las emisiones operadas por Caja Madrid Finance Preferred desde el año 2004.
Asímismo,aduce
que la parte demandante ha estado percibiendo los cupones o intereses
correspondientes a las participaciones preferentes desde su suscripción,sin
manifestar queja o desacuerdo alguno,lo cual viene a acreditar el conocimiento
y conformidad de la parte demandante con los productos suscritos,no siendo
posible invocar una pretendida nulidad cuando la inversión realizada ya no le
es rentable,y aceptar otra cosa chocaría frontalmente con el principio general
de Derecho que veda ir contra los propios actos.
Y
añade que supone un razonable indicio de la libre voluntad de contratación la
considerable rentabilidad del producto,con un tipo muy superior a los ofrecidos
por otros productos de inversión;y aporta en este sentido como documento nº 7
cuadros obtenidos de la página web tesoro.es
realizados por la Secretaría General del Tesoro y Política
Financiera,con rentabilidades de las subastas del Tesoro donde se puede
apreciar cómo las Letras del Tesoro a doce meses en dicho año daban una rentabilidad
media anual del 1,04% y ni siquiera adquiriendo un producto a plazo de 30 años
(Obligaciones del Estado) se superaba una rentabilidad media del 4,81%.
Y
dice que no resulta coherente con los propios actos pretender la nulidad por
haber sufrido engaño al no haberse informado de lo que se contrataba;y en
cualquier caso,a nadie escapa,que unos clientes que reciben rendimientos por
una cantidad muy superior a la que hubiesen obtenido de haber seguido
contratando depósitos de ahorro, cuanto menos les era exigible la diligencia de
una persona media en la suscripción de contratos de todo tipo,que no es otra
que la de leer los contratos que suscriben,así como la información recibida por
la entidad bancaria sobre esos productos,pudiendo haber preguntado a los
empleados de la entidad cualquier duda que hubieran tenido al respecto.
Y
no cabe duda que la parte actora,habiendo tenido además que realizar las
oportunas declaraciones fiscales de los distintos productos (documento nº 8)
conocía la diferencia entre unos y otros,y por tanto,no padeció error o vicio
en el consentimiento prestado
Y
la parte actora cuestiona el consentimiento prestado invocando error o dolo,por lo que debe recordarse que
los supuestos vicios,que niega,no implicarían la nulidad radical sino,en todo
caso,la anulabilidad de contratos afectados por el consentimiento viciado,y
entendiendo que los supuestos vicios habrían sido subsanados por los actos
confirmatorios del contrato,y el consentimiento prestado convalidando.
TERCERO.-En
cuanto al tipo de producto objeto de litigio,la Comisión Nacional del Mercado
de Valores define las participaciones preferentes como “valores emitidos por
una sociedad que no confieren participación en su capital ni conceden derecho a
voto. Tienen carácter perpetuo, son instrumento complejo y de riesgo elevado,
cuya rentabilidad variable, no está garantizada. Pueden deparar pérdidas en el
capital invertido. Su liquidez es limitada y es de destacar la dificultad en
deshacerse de la inversión. Constituyen un híbrido financiero supletorio del
capital”.
La
participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional
segunda de la Ley 13/1985, de 24 de mayo, de Coeficientes de Inversión,
Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros,
introducida en ésta por la Ley 19/2003 y modificada por el artículo 1.10 de la
Ley 6/2011, por la que se transpone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo. La Participación Preferente es un valor
negociable de imprecisa naturaleza. Parece responder a un valor de deuda, por
lo que , en principio encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex
artículos 401 y ss LSC, ya que éstas se caracterizan porque “reconocen o crean
una deuda” contra su emisor; además su regulación legal las caracteriza como
“instrumentos de deuda”, ahora bien, atendiendo a su régimen legal y a su
tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho
más próxima a las acciones y valores participativos que a las obligaciones y
demás valores de deuda. La función financiera legalmente impuesta a la
participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de
recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de
vencimiento; del mismo modo su contenido legal revela que los derechos típicos
que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y
que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción
legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente
es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del
patrimonio neto, esto es, computar como recursos propios de la entidad de
crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan
del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones
preferentes está sujeto por ministerio legis y de forma permanente a la
cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida
total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la
participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y
demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del
emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a
restitución o pasivo. En cambio el nominal de la participación preferente no es
una deuda del emisor, a pesar, de ser legalmente calificada como instrumento de
deuda, ya que no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte
para exigir su pago a la entidad emisora. La Disposición adicional segunda de
la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones
preferentes ha de estar invertido en su totalidad (…) y de forma permanente, en
la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que quedan
directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de
crédito dominante y la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación
preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de
regulación es la ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones
rescatables, pero es una acción desvirtuada ya que los derechos esenciales del
accionista, resultan excluidos de ella legalmente. La Directiva 2009/2011/CE
califica la participación preferente como un instrumento de capital híbrido al
que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los
recursos propios de la entidad de crédito emisora, ello excluye su tratamiento
como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como
instrumento de deuda. La naturaleza accionarial de la participación preferente
deriva de la propia Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 ya que la
participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de
rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados
económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en
el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del
órgano de administración de ésta; la participación preferente no atribuye
derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente
perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que
el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar
invertido en su totalidad (…) y de forma permanente en la entidad de crédito
dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los
riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante de la de
su grupo o subgrupo consolidable. La liquidez de la participación preferente
sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en
el que ésta cotice, lo que supone que el dinero invertido en ella deviene
prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente determinan la
desactivación de su sistema de rentabilidad, bien porque el pago de la misma
lleva a que la entidad de crédito dejase de cumplir sus propias obligaciones en
materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de
reservas repartibles, o bien tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano
de administración de la entidad de crédito. La desactivación del sistema de
rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la
misma es signo de “crisis” de la entidad “deudora” cuyo efecto correlativo en
los mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la
pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido, en
otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones
preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de
rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la
inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un
valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo. El nivel
de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación
preferente es equiparable al que deparan las acciones. Igual que sucede con las
acciones, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor
nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad
de crédito emisora y también de la sociedad dominante de ésta. Se puede
concluir que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a
las acciones o, en su caso, al de cuotas participativas de cajas de ahorros o
de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que
asume el titular de participaciones preferentes es similar al de los
accionistas, pero con la particularidad de que a aquél no se le reconoce
derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de
crédito emisora. Los accionistas participan de forma directa en la
revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal
de sus acciones, mientras que el valor nominal de la participación preferente,
ante tal eventualidad favorable, permanece inalterable, y por el contrario sí
cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor. Todas estas características
difícilmente llevan a la conclusión de poder entender que las participaciones
preferentes sean un instrumento financiero apto como producto de inversión para
clientes minoristas en sentido estricto.
Y
en relación a las participaciones preferentes debemos estar a lo manifestado
por la Audiencia Provincial de Valencia, Secc 9ª, Sentencia de 2 de diciembre
de 2013 que señala que las participaciones preferentes “son valores emitidos
por una entidad mercantil reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de Mayo de
Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de
los Intermediarios Financieros cuyo artículo 7 fija constituyen recursos
propios de las entidades de crédito y su Disposición Adicional Segunda, en la
redacción vigente a Diciembre de 2006 viene a fijar las notas singulares de
esta clase de producto de inversión. Así debe señalarse que el valor nominal de
la participación preferente no es una deuda del emisor razón por la que el
preferentista no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede
exigir el pago del importe de la participación; no otorgan al suscriptor
participación en el capital (no se ostenta por su adquisición la cualidad de
accionista), tampoco se tienen derechos políticos (derecho de voto), ni otorgan
derechos de suscripción preferentes;
presentan carácter perpetuo y su rentabilidad no está garantizada al
depender de los beneficios que obtenga aquella entidad pero sí que participa o
cubre las pérdidas del emisor, hasta el punto de poder perder el capital
invertido por lo que el mismo tampoco está garantizado y por último,son
productos propios o que cotizan en un mercado secundario. En caso de
liquidación de la entidad emisora la posición del preferentista en la prelación
crediticia está inmediatamente después de
todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los
accionistas ordinarios.
Las
participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h)
del artículo 2-1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley
47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero
con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de
hecho no es objeto de discusión tal aplicación.
CUARTO.-Respecto
al contenido y exhaustividad de dicho deber de información,antes de la
transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro
derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al
efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, ya existían normas que hacían
hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en
la fase precontractual-que debía de mantenerse en todo momento de la vida del
contrato. En tal sentido es predicable: artículo 48.2 de la Ley 26/1988 sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; la Ley 24/1988, de 28 de
julio, del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 37/1998 que
imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o
entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con
los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de
crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de
comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en
defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados. Es, precisamente en desarrollo de dicha ley, cuando el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y
Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008,
de 15 de febrero-vino a disciplinar un código general de conducta de los
mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los
clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades
ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan
cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de
inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para
encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se
añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa,
suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación
haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente
en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata,
debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
Y
cabe citar la Sentencia de 21 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Valencia, que señala: ”Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la
materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales
y clientes minoristas, considerando a los primeros como “aquellos a quienes se
presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus
propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”. Por su
parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios
de inversión “la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de
sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en
particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus
disposiciones reglamentarias de desarrollo”. Asimismo, el artículo 79 bis
desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las
entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos
siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente
informados a sus clientes. B) la información deberá ser imparcial, clara y no
engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible,
una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de
ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les
permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del
tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto,
tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La
información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de
inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el
servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras,
la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y
experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el
ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto
de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión
de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios
de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
El
Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las
empresas de servicios de inversión, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los
parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades y, en
concreto y en lo que aquí interesa, en el primero de los mencionados preceptos
se establece que "...b) La información deberá ser exacta y no destacará
los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento
financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible,
c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte
comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para
sus probables destinatarios, d) La información no ocultará, encubrirá o
minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes. De igual
forma desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten
el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de
carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan
comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como
“evaluación de la idoneidad”, estableciendo que “cuando la entidad no obtenga
la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o
instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su
cartera”. El artículo 73 regula la denominada “evaluación de la conveniencia”, estableciendo que las
entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el
artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y
experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el
servicio de inversión ofertado o demandado”.
En
este sentido debe recogerse el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de enero de 2014, que en relación al deber de informar por parte de la
entidad, determina la diferencia entre
asesoramiento y mera comercialización: “Como afirma la STJUE de 30 de
mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un
servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión
no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de
la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente"
(apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en
el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de
asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de
inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un
cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión,
con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ".
Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por
recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad
de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente
para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias
personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se
divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al
público.
De
este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de
asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap,
realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente
como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus
circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de
canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
En
cuanto a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e informaciónen el
mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero,
(ver sentencia AP, Valencia sección 6ª del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V
3458/2012 ) respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un
buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante
leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
noviembre de 2005 ), lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos
últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la
ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia
sección 9ª del 16 de Mayo del 2013 ( ROJ: SAP V 2821/2013) reitera la doctrina
jurisprudencial y así dice que: la carga de la prueba de la información recae
en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19
de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de
consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace
necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.
QUINTO.-Y
en base a lo anterior, debe examinarse las acciones ejercitadas, en relación a
la solicitud de nulidad de los contratos, debemos distinguir entre nulidad
absoluta y anulabilidad o nulidad relativa. La nulidad absoluta implica la
contravención de una norma imperativa o prohibitiva; siendo esta apreciable de
oficio, y subsanable y con efectos frente a todos. La anulabilidad concurre
cuando un negocio jurídico tiene algún vicio susceptible de invalidarlo, como
lo sería un vicio del consentimiento; siendo así que el negocio hasta que sea
anulado produce todos sus efectos.
Aún
cuando la parte demandante habla de nulidad,lo bien cierto es que en el
conjunto de la demanda,se refiere,haciendo especial hincapié,a un
consentimiento viciado,a la existencia de error en el consentimiento,por lo que
debe examinarse esa acción,poniendo de manifiesto que la tía de los actores
prestó su voluntad viciada en su consentimiento al creer que concertaba un
contrato sobre productos sin riesgo alguno,de forma que en ningún momento se
produjera una posible pérdida en su patrimonio,desconociendo los riesgos
elevados de concertar los productos en litigio,pues los contrató en la creencia
de que se trataba de depósitos con una mayor rentabilidad.En suma nos
encontraríamos con una nulidad relativa y no ante una nulidad radical o absoluta de la relación
contractual.
Por
ello deberá examinarse si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la
adopción de la nulidad contractual instada con carácter principal, y por tanto
la doctrina aplicable para que el error sea susceptible de anular un contrato.
Y al respecto hay que recordar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1261
y 1266 CC, es común exigir la concurrencia de los siguientes requisitos:
En
primer lugar se sostiene que el error ha de ser esencial. Requisito éste que
viene exigido por el propio art. 1266 CC al disponer que, para que el error
invalide el consentimiento, “deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que
fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente
hubiesen dado motivo a celebrarlo”. Como no podía ser de otro modo, la
jurisprudencia es constante a la hora de exigir que, para decretar la nulidad
del contrato, el error padecido en la formación de la voluntad sea
esencial,destacando la STS 18-4-1978 , según la que “para que el error del
consentimiento invalide el contrato (...) es indispensable que recaiga sobre la
sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de
la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración”.
En
segundo término, es común exigir a ese error sustancial que también sea
excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido.La exigencia de este
segundo requisito puede contrastarse en la STS 18-2-1994, considerada como la
decisión que contiene la formulación actual del requisito que ahora
examinamos.Allí se dice que, para ser invalidante, “el error padecido en la
formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito
que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados
principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en
el art. 7.C.c. Es inexcusable el error (de la STS de 4 de enero de 1982),
cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo
con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando
las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las
personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del
otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es
impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste
no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la
protección a la otra parte contratante,que la merece por la confianza infundida
por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito,que
debe considerarse firmemente asentado,cuanto en elaborar los criterios que
deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos
generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad
del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la
idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que
son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es
fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta
las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se
trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de
28 de febrero de 1974 o construcciones en la S.T.S. de 18 de abril de 1978). La
diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona
inexperta que entre en negociaciones con un experto (S.T.S. 4 de enero de 1982)
y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si
la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o
culpa grave”.
En
tercer lugar, nuestra jurisprudencia también sostiene que debe existir un nexo
de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el
contratante. Y, en este sentido, es habitual encontrar sentencias que
condicionan el reconocimiento del error a “que exista un nexo causal entre el
mismo y la finalidad que se pretendía en negocio jurídico concertado”, tal y
como puede leerse en la STS 6-2-1998 [ponente: Pedro González Poveda]. Idea que
se sigue por nuestras Audiencias tal y como muestra a modo de ejemplo, la SAP
Madrid (secc. 20ª) 20-9-2011 ; SAP Barcelona (secc. 13ª) 14-2-2012 ; o la SAP
Oviedo (secc. 7ª) 12-3-2012.
Y,
finalmente, también es preciso que el error se haya producido o se proyecte en
el momento en que se forma y emite la voluntad; es decir, en el momento de la
celebración del contrato y no en épocas posteriores. Son diversas las
decisiones que sostienen que los vicios del consentimiento han de ser
simultáneos al momento de formación del contrato y que, por tanto, son
irrelevantes los acontecimientos posteriores a la prestación del consentimiento
que, en su caso, podrán dar lugar a responsabilidad contractual pero no a la
anulación del contrato. En particular, refiriéndose al error, puede aludirse a
la STS 29-12-1978,señalando que “no afectan al error los acontecimientos
posteriores a la prestación del consentimiento”; STS 29-3-1994,indicando que
“es preciso que el error derive de hechos desconocidos por el obligado
voluntariamente a contratar”; STS 21-7-1997 afirmando que “el error es un vicio
de la voluntad que se da o no en el momento de la perfección del contrato. No
cabe alegar error en el contrato, respecto a un hecho que se ha producido en la
fase de consumación”; o, en fin, la STS 12-11-2004 reconociendo que “no puede fundarse el error
vicio del consentimiento contractual en el desconocimiento de un hecho acaecido
con posterioridad a la prestación del consentimiento”.
SEXTO.-Que
partiendo de cuanto antecede,del examen de las actuaciones y del estudio de la
prueba obrante en ellas cabe decir,que,procede estimar la demanda al haber
quedado acreditada la certeza de los hechos de los que deriva,según las normas
jurídicas aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones
hechas valer,y en concreto,queda probado que Dª Eusebia Alonso Alonso,tía de
los demandantes, prestó su consentimiento para la adquisición de los productos
financieros objeto de autos mediando error sustancial y excusable al
contratar,no habiendo dispuesto de la información clara,completa y precisa,en cuya facilitación no se observó
la diligencia mínima exigible a un profesional bancario máxime teniendo en
cuenta que aquélla era ama de casa y tenía una avanzada edad (más de 80 años),y
carecía de conocimientos financieros y de experiencia en materia de inversión
que le permitiera conocer las verdaderas características de tales productos y
el riesgo de pérdida del capital invertido,por lo que ofertados por la entidad
bancaria en la que tenía depositada su confianza,accedió a su contratación,la
cual dado el vicio concurrente invalidante ha de ser anulada,anulación que es
extrapolable al canje posterior de tales productos por acciones de Bankia,con
las consecuencias legales anejas a dicha anulación,conclusiones a las que se
llega en base a la valoración conjunta y ponderada y con arreglo a las reglas
de la sana crítica del resultado de la prueba practicada,y teniendo en
consideración la distribución del “onus probandi” que establece el art. 217 de
la LEC.
Así,los
documentos nº 1 y 2 acompañados con la demanda,testamento otorgado por Dª
Eusebia Alonso Alonso en el que instituyó herederos de todos sus bienes a sus
sobrinos,los ahora demandantes D. XXXXXX ,y el documento de manifestación de
bienes y liquidación y pago del Impuesto de Sucesiones y Donaciones por los
mismos,vienen a acreditar su
legitimación activa de los demandantes.
Destacar
que en dicha manifestación de bienes figuran entre otros bienes,trece
participaciones preferentes Serie A de Bancaja,cuyo saldo a fecha del
fallecimiento de la causante ascendía a la cifra de 7800 euros.
Y
aunque se ignora la fecha concreta de la adquisición de las participaciones
preferentes pues pese a haber sido requerido a Bankia SA el contrato de
suscripción de las mismas y documentación anexa según consta al documento nº 12
de la demanda,no se proporcionó por la misma,si bien en la libreta de servicio
que se adjunta figuran tres apuntes contables relativos a ingresos de intereses
de estos productos en fechas 3 de junio de 2002,3 de septiembre de 2002 y 3 de
diciembre de 2002 por importe de 70,89 euros cada uno,lo que denota que aquélla
tuvo lugar necesariamente antes.
Y
las testigos que declararon en las actuaciones,Dª Leonor Giménez Sánchez y Dª
Soledad Vicente Gascueña pusieron de manifiesto que Dª Eusebia era ama de casa
y no tenía ningún tipo de formación,careciendo de conocimientos financieros.Por
lo que dadas dichas circunstancias difícilmente Dª Eusebia pudo comprender el
alcance y naturaleza de los productos complejos que adquirió.
Y
por parte de Bankia SA no se ha demostrado que se ofreciera una información
clara,precisa y suficiente a la misma,pues existe un reconocimiento implícito
en su contestación a la demanda de que no se le entregaron los folletos
informativos de los productos financieros ofertados,indicando que se
encontraban a disposición de los clientes en la página web de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores.No pudiéndose entender que por este sólo
hecho,la entidad bancaria cumplió con su obligación de proporcionar una
información precontractual a fin de que la cliente comprendiera la naturaleza y
los riesgos de las participaciones preferentes,en particular, el de pérdida del
capital invertido en las mismas.Y redunda en dicha falta de información
precontractual y análisis del perfil de la cliente el hecho de que requerida
Bankia para la aportación del test de conveniencia o test Mifid y la
clasificación del perfil del cliente no los aportara,indicando que no constan
en su base de datos.
Tampoco
Bankia SA ha traído al juicio al empleado queintervino en la oferta y
colocación de dichos productos a Dª Eusebia Alonso Alonso,por lo que no
acredita la información que facilitó a la misma ni,por tanto,si dicha
información fue la adecuada y suficiente para que aquélla fuera consciente de
los productos complejos y riesgo que suponían,y realizara dicha adquisición con
conocimiento de causa,no pudiéndose amparar en dictámenes e informes genéricos
como los que acompaña bajos los nº 2 y 3 de la contestación,no ratificados en
juicio,acerca de la bondad de las participaciones preferentes,y del
conocimiento del producto por gran parte de los demandantes en los
procedimientos sobre las mismas,así como en el cumplimiento correcto del
protocolo de contratación.
Y
a la vista de todo ello se concluye que el error producido en Dª Eusebia es
esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado,por cuanto no
tenía conocimiento de las características de los productos, en especial en
cuanto a su perpetuidad, rentabilidad variable y negociación en mercado
secundario,creyendo estar contratando un plazo fijo o producto análogo.
El
error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a Dª Eusebia
que lo sufrió sino a la parte demandada que no facilitó la información que le
era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o
regular, puesto que la cliente no ha trabajado en contextos relacionados con la
inversión financiera, atendiendo a su nivel de formación,habiéndose dedicado a
funciones de ama de casa.En modo alguno puede atribuirse a Dª Eusebia la
condición de “profesional” referenciada en la normativa reguladora del mercado
de valores anteriormente expuesta sino la condición de “minorista”,dado el
carácter de los productos bancarios de los que ha sido titular (imposiciones a
plazo fijo y cuentas de ahorro según las declaraciones de renta y los datos
fiscales proporcionados a requerimiento de Bankia SA). Siendo perfectamente
factible que Dª Eusebia adquiriera los productos únicamente a recomendación de
la entidad bancaria y en base a la confianza depositada en la misma,no siendo
imputable a la cliente que desconociera,las características reales del
producto/s.
Del
mismo existe un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad
perseguida por la contratante con el negocio jurídico celebrado habiéndose
producido el error en el momento de la celebración del contrato, por cuanto
aquélla en ningún momento deseaba la contratación de unos valores sometidos a
un mercado secundario,si no la imposición a plazo fijo o producto similar.
En
base a lo anteriormente expuesto debe declararse la nulidad del contrato de
suscripción de participaciones preferentes,por vicio del consentimiento
determinado por error esencial y no imputable a la contratante,por cuanto
resulta probado que en el presente caso el consentimiento de la misma para la
compra de los productos fue prestado por error,y ello básicamente por tres
motivos: 1) las circunstancias personales de la cliente, que le alejan del
perfil del inversor que adquiere esta clase de productos complejos; 2) las
características de la operación financiera realizada incompatible con la
intención o voluntad de la contratante; 3) la falta de prueba sobre el
cumplimiento de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y
completa información a su cliente consumidor de los riesgos del producto/s que
suscribía, en particular con respecto a las previsibles dificultades de su
posterior transmisión y consiguiente recuperación de la suma invertida.
SEPTIMO.-En
cuanto a los efectos jurídicos derivados de dicha declaración de nulidad,
deberán las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron
objeto de contrato, de conformidad con el artículo 1303 CC, que impone que deben restituirse
recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus
intereses.De esta forma se produce la "restitutio in integrum", con
retroacción "ex tunc" de la situación, al procurar que las partes
afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al
evento invalidador. En este sentido citar la sentencia de 17 de septiembre del
2013 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia que al respecto ha
resuelto que:"En relación con los efectos de la nulidad de los contratos
suscritos, que se declara, han de concretarse, como solicita el demandante,en la mutua restitución de lo percibido por
ambas partes,con sus intereses legales,desde las fechas de las liquidaciones
correspondientes", y que "dichas cantidades devengarán, desde las
fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, el interés legal correspondiente".
La
declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones
preferentes debe extenderse también al negocio jurídico de canje por acciones
de 14 de marzo de 2012 (Véase documento nº 8 de la demanda), por falta de causa
conforme el artículo 1275 del Código Civil, por ser nulo el contrato cuyos
efectos arrastran al de adquisición de acción, por cuantode acuerdo con la
doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos
conexos, nuestra Jurisprudencia, admite que es posible la propagación de la
ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio
declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la
nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad
intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se
ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido». En
consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por
vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio
jurídico subsiguiente de canje por acciones.
Y
como deriva del documento nº 12 de la demanda los términos en que dicho canje
se produjo distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación
del contrato viciado - sea expresa o tácita - pues fue prácticamente impuesto a
los herederos de Dª Eusebia Alonso Alonso,como los mismos exponen en los
apartados tercero y cuarto del mencionado documento nº 12.
A
la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio
jurídico de canje,se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC, para el
supuesto de novación extintiva de los contratos,según el cual «la novación es
nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad
sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los
actos nulos en su origen».
En
supuesto semejante al presente donde el canje se efectúa a instancia de la
entidad crediticia,se pronuncia la sección 9ª de la Audiencia Provincial de
Valencia en Sentencia de 30 de diciembre de 2013, al indicar: “Este Tribunal
analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes,
establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, asi: a) Se trata
de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus
clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir
tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de
tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con
vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d)
Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, “antes del
23/3/2012" y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de
no aceptar tal oferta “le recordamos que la situación actual de los mercados
puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en
el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no
estaría garantizada una negociación rápida”.
Al
respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la
propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la
conversión de las participaciones preferentes,considerando de tal modo
que,excluída la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos
antedichos, la ineficacia abarca o engloba el contrato inicial y los
posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final
sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -.Debe mantenerse
que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de
contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de
contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros,
de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto
acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.
Cierto
es que como consecuencia del mencionado canje de participaciones preferentes por acciones,se hace imposible que los
actores restituyan a la demandada aquéllas
siendo en este caso de aplicación el
artículo 1307 del Código Civil, el cual establece que " siempre que
el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no
pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos
y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la
fecha".
Es
por ello obligación de la parte demandada la devolución de la suma reclamada de
7800 euros más los intereses legales devengados desde la fecha 3 de junio de
2002 ( fecha del cobro del primer plazo de intereses o cupones,véase libreta de
servicio que se adjunta con la demanda) pero del mismo modo deberá la parte
actora reintegrar las acciones derivadas del canje a la parte demandada,si bien
en este caso concreto,no es posible el reintegro de los importes abonados como
intereses o rentabilidad por estos productos financieros,pues requerida Bankia
SA para la certificación de los mismos,contesta la imposibilidad de
cumplimentar el requerimiento por no constar en su base de datos.
OCTAVO.-De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC se imponen las costas
a la parte demandada,la cual ha visto rechazadas sus pretensiones,sin que quepa
apreciar dudas de hecho ni de derecho.
Vistos
los artículos citados, concordantes y los
demás de general aplicación,
FALLO
Que
estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana Isabel Serna
Nieva en nombre y representación de D. XXXXXX contra la mercantil “Bankia, SA” sobre
nulidad contractual por error en el consentimiento y subsidiaria resolución
contractual,debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de
participaciones preferentes celebrado entre Dª Eusebia Alonso Alonso y la
demandada así como del canje por acciones por la existencia de error esencial
relevante y excusable en el consentimiento,y en consecuencia,condeno a la
demandada Bankia,SA a la devolución de la suma de 7800 euros en concepto del principal más los
intereses legales devengados desde la fecha 3 de junio de 2002,y la parte
actora deberá reintegrar las acciones derivadas del canje a Bankia SA,cuya
titularidad se declara.Sin que proceda que la parte actora reintegre a la
demandada los rendimientos percibidos por lo expuesto en el fundamento
séptimo.
Se
imponen las costas a la parte demandada.
Contra
esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en el
plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.
Así
por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada
fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Magistrado que la dictó, estando el/la mismo/a
celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la
Secretario Judicial doy fe.
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