AUDIENCIA
PROVINCIAL DE ALICANTE - SECCIÓN OCTAVA -
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA
Apelante/s: XXXXXXXXXXXXXXXX,
XXXXXXXXXXXXXXXXy XXXXXXXXXXXXXXXX
Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL Letrado/s: MARIA
TERESA VALERO DIAZ
Apelado/s: BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador/es : XXXXXXXXXXXXXXXXLetrado/s: XXXXXXXXXXXXXXXX
ROLLO DE SALA Nº 555-M222/17 PROCEDIMIENTO: JUICIO
ORDINARIO 745/16 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-1
SENTENCIA NÚM. 50/18
Iltmos.:
Presidente: Don xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Magistrado: Don xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Magistrado: Don xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
En la ciudad de Alicante, a dos de febrero de dos
mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los
asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 745/16,
sobre préstamo hipotecario multidivisa, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación
en virtud del recurso entablado por la parte actora, Don Xxxxxxxxxxxxxxxx, Don Xxxxxxxxxxxxxxxx, Don Xxxxxxxxxxxxxxxxy Doña Mercedes López Galiana, representada por la
Procuradora Doña Xxxxxxxxxxxxxxxx, con la dirección de la Letrada Doña María Teresa Valero Díaz
y; como apelada, la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Doña Patricia
Corella Campello, con la dirección del Letrado Don Félix Gutiérrez San Román.
1
I - ANTECEDENTES DE H E C
H O.-
PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 745/16 del Juzgado de Primera
Instancia Núm. 1 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de mayo de
dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda
interpuesta por D. XXXXXXXXXXXXXXXX, DÑA. xxxxxxxxxxxxxxxxxx, D. XXXXXXXXXXXXXXXX
y D. xxxxxxxxxxxxxxxxxx
representados por la Procuradora de los Tribunales
DÑA. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, contra la entidad de crédito xxxxxxxxxxxxxx,
y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER Y
ABSUELVO a la referida demandada de
los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de las costas
causadas a la parte actora.
"
SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se
interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa,
la cual presentó el escrito de oposición.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este
Tribunal donde fue formado el Rollo número 555-M222/17 en el que se señaló para
la deliberación, votación y fallo el día treinta y uno de enero, en el que tuvo
lugar.
TERCERO.- En la tramitación de esta
instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades
legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D xxxxxxxxxxx
II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda que inicia este
proceso tiene por objeto:
1.-) una pretensión
declarativa de nulidad
parcial de la
escritura de
2
préstamo con
garantía hipotecaria con cláusula multidivisa formalizada el día 29 de mayo de
2008 en todo lo referido a esta cláusula, de tal manera que la cantidad
adeudada sería el saldo resultante de la hipoteca referenciada en Euros,
resultante de disminuir al importe prestado (140.000 euros) las cantidades amortizadas
en concepto de principal e intereses también en su conversión en Euros, tomando
como tipo de referencia los fijados en la propia escritura, subsistiendo el
préstamo hipotecario en lo no afectado por la nulidad, siendo aplicable desde
su suscripción el tipo de LIBOR más el 0,35 % de diferencial, soportando la
demandada los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento;
2.-) subsidiariamente, en el caso de no poder subsistir el contrato sin la
cláusula "multidivisa," interesa la declaración de nulidad total del
contrato y la condena de la demandada a otorgar un préstamo hipotecario
tradicional en Euros con un tipo de interés equivalente al Libor más un
diferencial del 0,35%;
3.-) subsidiariamente, una pretensión de resolución del contrato por
incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la demandada en lo relativo al derivado financiero, más la pretensión de condena a indemnizar
en concepto de daños y perjuicios la pérdida patrimonial sufrida sobre los
criterios de la prueba pericial aportada con la demanda o sobre los criterios
previstos en la escritura de préstamo para la amortización anticipada y; por
último, la condonación de la deuda pendiente de pago en aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus.
Se fundamentan estas pretensiones en el error-vicio por incumplimiento del
deber de información que impone la Ley del Mercado de Valores a las entidades
financieras respecto de los productos de inversión contratados por clientes
minoristas y, también, en el hecho de que siendo los actores consumidores, las
cláusulas sobre el préstamo multidivisa son abusivas.
La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que la
cláusula multidivisa inserta en el préstamo hipotecario supera el control de
transparencia según el resultado de la prueba practicada.
Frente a la misma se ha alzado la parte actora quien, en esencia, denuncia
la errónea valoración de la prueba pues de la misma se desprende que la
cláusula multidivisa no supera el llamado control de transparencia porque los prestatarios no pudieron conocer
el elevado riesgo que llevaba
3
aparejada la aplicación de la cláusula multidivisa.
SEGUNDO.- Aunque la Sentencia de
instancia hace referencia a la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del
contrato litigioso procede analizarla de nuevo a la luz de la jurisprudencia
más reciente y, una vez determinada, fijar así el marco normativo
o régimen jurídico
aplicable.
El contrato formalizado entre las partes el día 29 de mayo de 2008
(documento número 1 de la demanda) es un préstamo con garantía hipotecaria que en su cláusula
financiera 1.3 incluye
la "cláusula multidivisa".
Sobre las características y riesgos de esta modalidad de préstamo conocido
como "préstamo multidivisa" podemos remitirnos a la STS de 30 de
junio de 2015:
"3.- Lo que se ha venido en llamar
coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía
hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la
entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa,
entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de
referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de
interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor
(London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa
de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero
radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de
interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro,
unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera
su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos
instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha
dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra
divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
4.- Los riesgos de este instrumento financiero
exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable
solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el
riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de
la moneda no incide exclusivamente
en que el
importe en euros
de la cuota
de amortización
4
periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la
divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o
el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de
cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe
en euros será menor, y si se
aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además
de para el importe en euros de las cuotas
periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de
amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo
constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando
las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital
prestado y de pago de los intereses
devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios
años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar
cuotas de mayor
importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital
en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la
financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del
prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea
cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia,
pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la
fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del
interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que,
en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en
España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas
"hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más
elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando
suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto
del valor del inmueble que financiaron mediante
la suscripción de este tipo de préstamos."
Sobre la naturaleza jurídica de los llamados "préstamo
multidivisa", dos son las opciones enfrentadas: de un lado, la que
considera que se trata de un instrumento derivado financiero complejo sometido
a la Ley del Mercado de Valores que impone, en especial, a la entidad
financiera la obligación de
facilitar información precontractual sobre
las características y
riesgos del
5
producto
financiero al cliente minorista y; de otro lado, la que considera que no
estamos en presencia de un servicio o una actividad de inversión sino ante una modalidad de préstamo cuya
particularidad radica en que la determinación del importe del préstamo, de las
cuotas de amortización y del capital pendiente de amortización se concreta en
una divisa extranjera (moneda nominal) pero para su ejecución requiere efectuar
el cambio desde la moneda euro utilizada
por los prestatarios (moneda de
pago).
La Sentencia de instancia acogió la segunda opción.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado la reciente STS de 15 de noviembre de
2017, siguiendo el criterio de la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto
C-312/14) que es anterior a la fecha de presentación de la demanda que inicia
este litigio.
La STS (Pleno) de 15 de noviembre de 2017 cambia la consideración sobre la
naturaleza jurídica de los préstamos multidivisa que había mantenido en otra
anterior (STS de 30 de junio de 2015) en los siguientes términos:
"QUINTO.- Decisión de la sala. El préstamo
hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del
Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la
sentencia 323/2015, de 30 de junio
1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en
divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es
un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por
tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de
instrumentos financieros (Directiva MiFID).
2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de
diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el
contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe
interpretarse en el sentido de que «no constituyen un servicio o una actividad
de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio,
efectuadas por una entidad de crédito
en virtud de
cláusulas de un
contrato de préstamo
6
denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que
consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de
compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en
determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de
esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».
3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a
esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que
constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y
al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones
controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha
sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a
la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la
divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades
expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago)
(apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de
modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de
préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el
reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de
estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor
únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para
la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o
especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57).
[…]
Además, en un contrato de préstamo denominado en
divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y
una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de
esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber,
las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación
de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71).
Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo
relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento
financiero distinto de la operación
que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad
indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría
7
este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013,
caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado
73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el
cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza
sobre la base del tipo de venta de
estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).
[…]
7.- Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho
de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ( art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder
Judicial). Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento
financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la
normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho
de la Unión (en concreto, por la Directiva MiFID), este tribunal debe modificar
la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de
junio, del pleno de esta sala, y declarar que el préstamo hipotecario
denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del
Mercado de Valores.
8.- Lo anterior supone que las entidades financieras
que conceden estos préstamos no
están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de
información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye
que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados,
representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que
resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia
bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de
consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de
consumidores y usuarios, y, en
concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre
las cláusulas abusivas
en los contratos celebrados
con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo
entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif
Plus Bank."
A la vista de este cambio de criterio jurisprudencial que ya estaba anticipado
por la STJUE de 3 de diciembre de 2015, hemos de confirmar la naturaleza
jurídica que atribuye la Sentencia de instancia al contrato de préstamo y
descartar que pueda calificarse como un instrumento financiero sometido a la
Ley de Mercado de Valores.
8
La consecuencia de la inaplicación de la Ley del Mercado de Valores lleva
consigo que tampoco se aplique la normativa protectora del cliente minorista,
en especial, la relativa a la información precontractual sobre las
características y riesgos del producto y sobre la evaluación del perfil del
inversor. Precisamente, la ausencia de esa información en el ámbito de la
contratación de instrumentos financieros ha venido considerándose por constante
jurisprudencia (entre otras, STS de 24 de noviembre de 2017) que daba lugar a
la presunción de error-vicio en el consentimiento prestado por el cliente. Así
pues, se ha descartar como fundamento de la ineficacia del préstamo multidivisa
el error-vicio al que se hace referencia en la última parte del recurso de
apelación.
Pero la conclusión anterior no obsta para que sea aplicable la legislación protectora de los
consumidores, en especial, la relativa a la protección frente a las cláusulas
abusivas a la que también se aludió como fundamento de la demanda.
TERCERO.- En primer lugar, hemos de
determinar si estamos en presencia de condiciones generales de la contratación
o del llamado contrato de adhesión según el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13
de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC). El que se haya
negociado la cantidad en euros por la que se concedía el préstamo, el plazo de
vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones, no supone
que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato
y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento «divisa extranjera» en la
economía del contrato y en la posición jurídica y económica que cada parte
asumía en la ejecución del contrato.
En segundo lugar, los actores tienen la condición de consumidores porque
son personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad
empresarial o profesional sin que se haya acreditado que el destino del
préstamo se haya aplicado a alguna actividad de esa naturaleza.
En nuestro caso, existe una particularidad consistente en que los
prestatarios delegaron en uno de ellos, Don José Fermín Jover López, la gestión
de los tratos preliminares del contrato porque ya había suscrito un préstamo
personal de características similares con la misma entidad en el año
9
2006 y porque el
préstamo presentaba unas condiciones ventajosas a las que podía acogerse por su
profesión de piloto según el Acuerdo de colaboración entre el Sindicato Español
de Líneas Aéreas de España (SEPLA) y el Grupo BANCO POPULAR (documentos números
1 a 3 de la contestación).
En tercer lugar, como declara la
STS de 15 de noviembre de 2017, siguiendo una línea jurisprudencial constante,
además del filtro de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, a las
condiciones generales en contratos
concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición
general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia
tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone
el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de
la prestación económica que quiere obtener,
como la carga jurídica del mismo, es decir,
la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los
riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre
elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que
permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento
de la carga económica y jurídica que le supondrá
concertar el contrato,
sin necesidad de realizar un
análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica
o agravarse la carga económica
que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había
percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los
requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó
inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada
sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
En cuarto lugar, las cláusulas relativas a la
fijación de la cuantía de cada una de las cuotas de amortización determinan el objeto principal
del contrato de préstamo denominado en divisas. Más en
concreto, como declara la STS de 15
de noviembre de 2017: "Las cláusulas
cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional
del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el
10
tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente
de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por
parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya
sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por
parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital
pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal
razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las
que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de
contratos celebrados con consumidores."
En quinto lugar,
respecto del control de transparencia de un préstamo denominado en divisas, la
STJUE de 20 de septiembre de 2017 señala: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en
el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse
de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de
crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo
a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que
se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y
gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un
consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,
pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la
divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las
consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula
sobre sus obligaciones financieras."
En sexto lugar, para
superar el control de transparencia en los contratos de préstamo denominados en
divisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017 declara: "49. En el presente asunto, por lo que
respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio
principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo
Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre
la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342,
p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la
información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y
prudentes, y
11
comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de
la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de
un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del
riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).» 50. Así pues, como el Abogado
General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar
claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en
una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente,
difícil de asumir desde un punto de
vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus
ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco,
deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos
inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en
el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta
divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar
que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información
pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una
cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras."
En séptimo lugar, en nuestro
caso, es un hecho no controvertido que a fecha 29 de diciembre de 2015, tras
más de siete años de vigencia del contrato
de préstamo y tras abonar los prestatarios todas las cuotas vencidas, el
capital pendiente de amortización (188.833,14.- €) mediante su contravalor en
euros, moneda en que los actores perciben sus ingresos, es superior al capital
presado (140.000.- €).
Después de examinar la prueba practicada hemos de concluir que la cláusula
multidivisa no supera el llamado control de transparencia porque i) no consta
la entrega de la oferta vinculante a los prestatarios, documento imprescindible
según la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios, vigente ratione temporis; ii) no consta que el texto de los Acuerdos de
colaboración entre el SEPLA y el GRUPO POPULAR haya sido recibido por los
prestatarios y, en todo caso, no
suple la oferta vinculante; iii) el apartado de los referidos Acuerdos sobre el
"Préstamo Hipotecario Multidivisa" (expresada en letra cursiva)
contiene una información confusa sobre las características de este tipo
12
de préstamo y los
riesgos a que alude son genéricos e indeterminados; iv) no consta que Don José
Fermín acudiera a las charlas informativas que en alguna ocasión organizaba el
BANCO POPULAR en Madrid para informar a los afiliados al SEPLA sobre las
condiciones de los productos financieros; v) el texto de la cláusula financiera
1.3 de la escritura relativa a la "cláusula multidivisa" tampoco es
suficientemente explicativo del elevado riesgo en el caso de producirse una
importante apreciación de la moneda nominal respecto de la funcional; vi) no se
ha acreditado que se facilitara información sobre las consecuencias que
provocaría la importante apreciación de la divisa nominal en el capital
pendiente de amortización.
Lo expuesto muestra que era exigible a la entidad prestamista que hubiera
informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la
moneda nominal del préstamo, el yen japonés y,
después, la libra esterlina, respecto de la moneda funcional, el euro,
en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución
(esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios y, el pago efectivo por éstos de las
cuotas mensuales de amortización). En concreto, BANCO POPULAR, S.A. no explicó
adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la
divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el
importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe
podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad
de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la
divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber
adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los
efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que
recibían sus ingresos.
Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas
de un préstamo denominado en divisa extranjera en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar
conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede
conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las
cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que
después de transcurrir más de siete años de la vigencia del
préstamo, el contravalor
en euros del
capital pendiente de
13
amortización sea
notablemente superior (34,9%) respecto del contravalor en euros del capital
prestado a pesar de haber satisfecho todas las cuotas de amortización durante
ese período.
La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo
consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de
capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello
la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.
Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es
objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de
amortización durante más de siete años,
la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se ha incrementado
considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al
consumidor.
La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en
divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital
pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un
grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al
ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo
comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros
préstamos, o con la opción de mantener el préstamo hipotecario que ya tenía
concedido denominado en euros que gravaba la misma finca. La situación
económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de
fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de
reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del
capital pendiente de amortizar se incrementó de forma importante en vez de disminuir a medida que iban pagando
cuotas periódicas.
No puede afirmarse que los actores eran plenamente conscientes del riesgo
porque abrieron después de la concesión del préstamo cuentas específicas en
yenes y en libras esterlinas en las que ingresaban las divisas adquiridas por
ellos según la cotización fijada por el mercado y donde se cargaban las cuotas
de amortización por la entidad prestamista y, porque, además, los actores
hicieron uso de la opción de modificación de la divisa porque cambiaron del yen
japonés a la libra esterlina cuando se producía una sustancial apreciación de
la divisa primera elegida respecto del euro.
14
Estos actos de los prestatarios tuvieron lugar durante la ejecución del
préstamo y con ellos trataron de paliar los efectos negativos cuando los riesgos del préstamo multidivisa se
hicieron reales tras no haber recibido la necesaria información precontractual.
De otro lado, con el cambio de divisa se evita el hipotético riesgo de una
apreciación de la divisa en el futuro pero el uso de esa facultad de cambio de
divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el
préstamo, por lo que cabe que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque
la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el
incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital
pendiente de amortizar sea ya considerable. En definitiva, el cambio de divisa,
aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en
los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni
elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida,
ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la
información precontractual que facilite a sus
clientes.
En definitiva, la información omitida era fundamental para que los
demandantes hubieran optado por celebrar un contrato multidivisa, por lo que al
no haber superado el control de transparencia procede declarar la nulidad de la cláusula multidivisa con los efectos
que, seguidamente, expondremos.
CUARTO.- La nulidad parcial del contrato en lugar de la nulidad total está
reconocida en la STS de 15 de noviembre de 2017 al declarar: "53. En esta se declara
la nulidad parcial
del contrato, que supone la eliminaci ón de las referencias a la denominación en divisas
del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.
La nulidad total del contrato préstamo supone un
serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una
sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio
de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no
negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30
de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto
C-26/13, apartados 83 y 84).
Si se eliminara por completo la cláusula en la que
aparece el importe del capital del
préstamo, en divisa
y su equivalencia
en euros, así
como el
15
mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no
podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la
denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco
como la de las cuotas mensuales que se pagaron
por los prestatarios, que
determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.
54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en
realidad, la sustitución de la
cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que
establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que
responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en
preceptos como los arts. 1170 del
Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una
determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones
pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
No existe problema alguno de separabilidad del
contenido inválido del contrato de préstamo.
55.- Esta sustitución de régimen contractual es
posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se
contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que,
de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre
cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril
de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13), apartados 76 a 85."
Así pues, procede acoger sustancialmente la pretensión principal deducida
en la demanda para tras declarar la nulidad de la cláusula multidivisa, pasar a referenciar en su
totalidad el préstamo a euros, de modo que la cantidad adeudada sería el saldo resultante de disminuir el importe prestado
de
140.000 euros en
la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses (Euribor a un año
más diferencial de 0,35%, fijado en la cláusula financiera 3.2- A-a de la
escritura) también referenciado en euros, por lo que se procederá a recalcular
las cuotas pendientes de amortización teniendo en cuenta los pagos efectuados
en su contravalor a euros y fijando el capital pendiente de pago y, para todo ello se procederá al
recalculo de los intereses devengados desde el inicio del contrato y el exceso
se imputará al capital pendiente de amortización, asumiendo la entidad demandada los gastos que pudieran derivarse de la
16
modificación del préstamo y,
manteniendo el resto de las cláusulas del préstamo hipotecario.
QUINTO.- La estimación sustancial de la
demanda lleva consigo la imposición a la demandada de las costas
causadas en la instancia según prevé
el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEXTO.- No procede efectuar especial
imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al
haberse estimado el recurso de apelación según prevé el artículo 398.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del
depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse
estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente
aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
III - PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS: Con estimación del recurso de
apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 1 de Alicante de
fecha veintinueve de mayo de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que
dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR
Y REVOCAMOS la mencionada resolución y,
en su lugar, tras estimar
sustancialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Xxxxxxxxxxxxxxxx,
en nombre y representación de Don Xxxxxxxxxxxxxxxx, Don Xxxxxxxxxxxxxxxx, Don Xxxxxxxxxxxxxxxxy
Doña xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
1.-) debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del préstamo
hipotecario otorgado entre las partes de fecha veintinueve de mayo de dos mil
17
ocho (documento
número 1 de la demanda) en lo relativo a la aplicación de la cláusula
multidivisa y, en su lugar se
acuerda que la cantidad adeudada sea el saldo resultante de disminuir el
importe prestado de 140.000 euros en la cantidad amortizada en concepto de
principal e intereses (Euribor a un año más diferencial de 0,35%, fijado en la
cláusula financiera 3.2-A-a de la escritura) también referenciado en euros, por
lo que se procederá a recalcular las cuotas pendientes de amortización teniendo
en cuenta los pagos efectuados en su contravalor a euros y fijando el capital
pendiente de pago y, para todo ello
se procederá al recalculo de los intereses devengados desde el inicio del
contrato y el exceso se imputará al capital pendiente de amortización,
asumiendo la entidad demandada los gastos que pudieran derivarse de la
modificación del préstamo y, manteniendo
la validez del resto de las cláusulas del préstamo hipotecario;
2.-) se imponen a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. las costas causadas en la
instancia;
3.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las
costas causadas en esta alzada;
4.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición
del recurso.
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los
autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar
recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los
oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de
apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante
este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés
casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción
procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su
notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
(Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
18
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del
extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del
DEPÓSITO para recurrir por importe
de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones
de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER
en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá
por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación,
lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.-D. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.-D.
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Y para que conste y
sirva de notificación a las partes, se expide la presente, advirtiéndose a las
mismas, que contra la precedente sentencia, procederá los recursos
anteriormente indicados . De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que
sea admitido a trámite el recurso de casación y/o extraordinario por
infraccción procesal contra esta resolución, precisará que al interponerse
el mismo se haya consignado un DEPOSITO por importe de 50 € por cada recurso,
que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta
en Banco Santander nº Expediente 2276/0000/06/0555/17 en el caso de recurso de
casación, y en el caso de recurso extraordinario por infracción procesal: nº
Expediente 2276/0000/04/0555/17, indicando en el campo “Concepto” del documento
Resguardo de Ingreso que es un “Recurso”, sin cuya acreditación no será
admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).
Están exceptuadose de la obligación
de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar
gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades
locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
19
